Оксана Марченко діє в інтересах тендерних змовників

Одна суддя одним абзацом однієї ухвали знищує можливість відлучення від участи в тендерах компаній, спійманих Антимонопольним комітетом на тендерній змові. Харчовики Міноборони вже скористалися цією лазівкою.

Нещодавно фірма «Істок-Днепр» виграла відкриті торги, хоча знаходилась у  так званому «чорному списку» АМКУ, пишуть «Наші гроші». У цей список потрапляють компанії, щодо яких Антимонопольний комітет виніс рішення про змову на тендерах і наклав на них штраф. Автоматично ці компанії також отримують покарання у вигляді трирічної заборони на участь у відкритих торгах (у маленьких допорогах – можна).

Неймовірне повернення сталося завдяки судді Господарського суду міста Києва Оксані Марченко, яка розглядала позов змовника щодо рішення АМКУ. І коли «Істок-Днепр» подав клопотання про забезпечення позову, то суддя зуміла відмовити позивачу у таких формулюваннях, що по суті дозволила йому тендеритися.

Довідково. У квітні 2019 року АМКУ визнав «Істок-Днепр» і ще 21 фірму учасниками великої змови на тендерах Міністерства оборони по закупівлі послуг харчування вартістю 2,20 млрд грн. у 2016 році. Змовників було оштрафовано на рекордну суму 869 млн грн. Із моменту вироку їм було заборонено брати участь у публічних закупівлях протягом трьох років.

У травні «Істок-Днепр» подав до Господарського суду міста Києва позов про визнання недійсним цього рішення АМКУ. Суд прийняв позов і відкрив провадження. При цьому разом із позовом компанія також подала заяву про забезпечення позову шляхом:

• зупинення дії рішення АМКУ в частині визнання тендерної змови та в частині накладення штрафу до набрання рішенням суду по цій справі законної сили;
• зобов’язання АМКУ вилучити запис про компанію з «чорного списку».

Заява була мотивована тим, що рішення АМКУ заважає фірмі повноцінно брати участь у закупівлях. Мовляв, право на цю діяльність буде складно або неможливо поновити без нових звернень до суду, навіть якщо суд пізніше скасує оскаржене рішення АМКУ.

Суддя Оксана Марченко повністю відмовила фірмі в задоволенні заяви про забезпечення позову. Однак набагато важливішим виявилось те, як саме вона обґрунтувала відмову.

На думку судді, забезпечення позову не було потрібне, оскільки виконання рішення АМКУ і так автоматично зупиняється з того ж дня, коли суд прийняв позов і відкрив провадження. Із цього вона зробила висновок:

«Оскільки дія рішення №200-р зупинена у зв’язку з його оскарженням у господарському суді, то фірма не може бути позбавлена права на участь у державних закупівлях через прийняття рішення №200-р та розміщення інформації про нього у зведених відомостях про рішення органів АМК на веб-порталі відповідача».

Ця заява повністю суперечить сталому стану речей. Коли АМКУ приймає рішення про визнання тендерної змови та накладення штрафу, то саме по собі визнання тендерної змови не потребує виконання, бо є доконаним юридичним фактом. А от стягнення накладеного штрафу справді потребує виконання, яке дійсно автоматично зупиняється, якщо суд відкрив провадження за позовом фірми до АМКУ.

Те саме сказано у роз’ясненні Мінекономрозвитку від серпня 2018 року:

«Рішення про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції є встановленням певного юридичного факту і виконання не передбачає».

Отже, оскарження в господарському суді зупиняє стягнення штрафу, проте не дозволяє «забаненій» фірмі брати участь у публічних закупівлях до вирішення судового спору.

Водночас суддя зазначила, що зобов’язання АМКУ вилучити фірму з «чорного списку» фактично було б частковим задоволенням позову. Адже правомірність висновків АМКУ встановлюється шляхом розгляду справи по суті, а доти оскаржуване рішення є чинним.

Іншими словами, суд вирішив, що АМКУ може скільки завгодно вносити змовників у «чорний список», але вони можуть і далі вигравати підряди, доки не насудяться.

Це також суперечить позиції Верховного суду. Той виступив проти зупинки дії рішень АМКУ навіть за допомогою забезпечення позову, не кажучи вже про нинішню чудасію:

«Забезпечення позову у такий спосіб призводить до продовження позивачем діяльності на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною (здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів).»

Проте позивач «Істок-Днепр» зрозумів ситуацію, як йому було вигідно, і, скориставшись позицією судді Марченко, повернувся на тендери. У липні фірма уперше після потрапляння в «чорний список» виграла відкриті торги ДУ «Український державний НДІ медико-соціальних проблем інвалідності МОЗ України» щодо курятини на 312 тис грн. Фірма процитувала позицію судді Марченко у довідці про відсутність підстав для відхилення. І зробила висновок, що не притягувалась до відповідальності за тендерну змову протягом останніх трьох років і має право брати участь у публічних закупівлях.

Наостанок нагадаємо, що нещодавно саме суддя Марченко дозволила ТОВ «Північно-український будівельний альянс» з орбіти Максима Микитася брати участь у тендерах до вирішення судового спору з АМКУ. А потім узагалі скасувала виписані компанії 127,45 млн грн. штрафів за розіграш трьох будівельних тендерів із ТОВ «Спецбуд-Плюс».

Отже, якщо хтось в АМКУ буде шукати винних у паплюженні органу, рекомендуємо звертатись на вул. Богдана Хмельницького, 44Б.